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Née sous l'Ancien Régime, la tradition du secret dans l'administration est demeurée un principe de son fonctionnement jusque dans les années 1970.

Ce principe a connu toutefois quelques notables exceptions dont certaines très anciennes, avec la création dès 1631 de la Gazette, ancêtre de notre actuel Journal Officiel. A l'échelon local, la pratique de l'affichage en mairie s'est développée ainsi que la mention des actes dans un registre tenu à la disposition du public. La publicité était aussi la règle dans le cadre de la procédure de l'enquête publique, garante de la transparence et de la protection des intérêts des propriétaires privés.

Dans le domaine de la fonction publique, la loi du 22 avril 1905 contraint l'administration à communiquer son dossier à l'agent public avant toute mesure disciplinaire ou de déplacement d 'office.

Cependant le secret administratif reste longtemps la règle, et la communication doit être prévue par un texte pour constituer une obligation à la charge de l'administration.

La loi du 17 juillet 1978, au nom de la transparence de l'action administrative, affirme le droit des citoyens à connaître le fonctionnement des services publics réputés être au service du public. Aussi les principes de cette nouvelle liberté publique vont dans le sens d'une application la plus large possible autant pour les personnes à qui elles donnent la possibilité de s'en prévaloir qu'en qui concerne les organismes assujettis à la loi, puisque le sont non seulement tous les organismes publics chargés d'une mission administrative, mais aussi les organismes privés lorsqu’ils sont chargés d'une mission de service public.

Par ailleurs, est créée la commission d'accès aux documents administratifs (CADA), pour veiller au respect des dispositions de la loi.

Les documents administratifs communicables au sens de la loi.

Aux termes des dispositions prévues par la loi du 17 juillet 1978, sont considérés comme documents administratifs « tous dossiers, rapports, études, comptes-rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles (...), avis (...), prévisions et décisions revêtant la forme d'écrits, d'enregistrements sonores ou visuels, de traitements automatisés d'informations non nominatives ».

Il résulte de cette large définition que la forme du document demandé importe peu pourvu cependant que celui-ci ait acquis sa version définitive.

La définition donnée par la loi n'impose aucune condition de forme matérielle, puisque ce sont tous les écrits, enregistrements ou informations automatisées qui doivent être communiqués.

Il faut réserver ici la question des fichiers. En effet, l'accès des administrés aux fichiers comportant des informations nominatives est déterminé quant à lui par la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

En second lieu, la loi adopte une conception extensive de la forme administrative ou des types de documents qui doivent donner lieu à communication : décisions, dossiers, rapports, études, etc. Cette énumération n'apparaît pas limitative et la jurisprudence de la Commission d'accès aux documents administratifs, confirmée par celle des juridictions administratives, a permis de regarder comme communicables des documents qui revêtaient une forme non prévue par la loi. Ainsi, la CADA a considéré que le caractère communicable d'un "dossier" devait s'étendre à toutes sortes de pièces qui peuvent le constituer, comme des factures, des devis, des contrats, des registres d'enquête.

Toutefois, les documents qui se rattachent à une activité juridictionnelle ou à une activité privée ne sont pas considérés comme des documents administratifs et n’entrent pas dans le champ d’application de la loi.

Enfin, l’article 1er de la loi exclut expressément du droit d’accès :

Un droit d'accès largement ouvert.
Peuvent ainsi accéder à ces documents administratifs :

Le droit d'accès aux documents administratifs est ouvert à toute personne sans distinction de nationalité : tout citoyen français, comme toute personne étrangère, peut donc accéder à des documents administratifs aussi bien non nominatifs que nominatifs, dès lors que ces derniers, concernent directement le demandeur.

Le demandeur n'a pas à justifier d'un « intérêt à agir ».

Le législateur, animé de la volonté d'élargir le plus possible le champ des bénéficiaires, n'a subordonné l'accès aux documents à aucune exigence d'intérêt à agir.

Par exemple, l'administration ne peut se fonder, pour refuser d'accéder à une demande :

• sur le fait que l'intéressé, qui demande communication de son dossier administratif, n'appartient plus au personnel de l'établissement hospitalier auquel il s'adresse (CADA, 18 février 1988, Birgy) ;
• sur l'existence d'un litige l'opposant au demandeur ;
• sur le caractère supposé gratuit de la demande (CADA, 20 avril 1989, recteur de l'académie d'Aix-Marseille).

De ce fait, les qualités ou intérêts exigés pour la communication de documents sur le fondement de textes particuliers (par exemple, les articles R 10 et R 16 du code électoral qui réservent aux électeurs la possibilité de consulter, dans certaines conditions de délais, les documents électoraux) n'affectent en rien la recevabilité des demandes présentées sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978.

Les motifs qui conduisent à une demande d'accès à un document, du fait même de l'absence d'exigence de tout intérêt à agir, n'ont pas à être explicitement formulés par le demandeur lorsqu'il s'adresse à une administration comme lors de la saisine de la Commission.

Le droit d'accès se conjugue avec la mission de service public.

Le droit d'accès aux documents administratifs peut s'exercer à l'égard de toutes les administrations

Aux termes de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 : "sous réserve des dispositions de l'article 6, les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, qu'ils émanent des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d'un service public"

Le législateur a souhaité que l'ensemble des organismes chargés d'un service public puissent faire l'objet de demandes de communication de leurs documents administratifs. Certaines précisions doivent être apportées à cette règle générale.

Les administrations de l'Etat.

L'ensemble des services centraux et des services extérieurs de l'administration d'Etat est soumis à l'obligation de communiquer.

Les collectivités locales.

De même que les administrations d'Etat, les collectivités locales et les organismes qui en dépendent sont soumis à l'obligation de communiquer leurs documents administratifs. Par extension, et bien qu'il s'agisse d'organismes de droit privé, une association ou une société d'économie mixte locale peuvent, eu égard à leur statut, leur objet et leurs liens avec la collectivité publique, être également soumises à l'obligation de communiquer !

Ces collectivités, au premier chef les communes, sont particulièrement sollicitées, puisqu'un tiers environ des demandes d'avis dont est saisie la Commission d'accès aux documents administratifs concerne des documents émis ou détenus par une collectivité locale.

A cet égard, la Commission a été amenée à préciser quelle était l'autorité compétente pour transmettre les documents communaux. Ceux-ci peuvent dans certains cas être aussi bien détenus par les autorités communales que par le préfet, à qui ils sont transmis pour l'exercice du contrôle de légalité. La Commission a toujours considéré que c'est au maire et à lui seul qu'il appartient de communiquer les documents émanant de la commune (CADA, 6 février 1992, préfet de l'Oise).

Néanmoins, les courriers échangés à l'occasion de l'exercice de contrôle de légalité peuvent être indifféremment demandés au préfet ou au maire (CADA, 31 janvier 1991, direction départementale de l'équipement des Yvelines).

Les établissements publics.

A l'instar des administrations d'Etat et des collectivités locales, tous les établissements publics, quel que soit leur caractère - administratif, industriel et commercial ou scientifique et culturel - sont assujettis à l'obligation de communiquer. Le principe général vaut aussi bien pour les établissements publics d'Etat que pour ceux des collectivités locales.

Les organismes privés chargés de la gestion d'un service public.

Les organismes privés chargés de la gestion d'un service public constituent la catégorie d'organismes qui soulève le plus de difficultés dans la mesure où les textes les instituant ne précisent pas toujours s'ils sont investis d'une telle mission.

La Commission a ainsi été amenée, pour un certain nombre d'entre eux, à apprécier s'ils étaient chargés de la gestion d'un service public, au regard de leur statut, de leur objet ou de leurs ressources principales. C'est ainsi qu'une association de bienfaisance (CADA, 30 avril 1987, Garnier), ou encore un service de location de voitures sans chauffeur exploité dans les gares par une société privée dans le cadre d'un contrat qui lie cette dernière à la SNCF (CADA, 2 juillet 1987, comité de défense des usagers de la ligne Cannes-Grasse) ne font pas partie des organismes soumis à la loi du 17 juillet 1978. Il en va de même des établissements bancaires à l'exception de ceux qui ont reçu une mission de service public.

En revanche, et sans être exhaustif, ont été qualifiés organismes privés chargés de la gestion d'un service public et par suite soumis à la loi du 17 juillet 1978 :

• l'Ordre des avocats (CADA, 3 février 1983, Jaugey ; 24 février 1983, Bertin), le conseil supérieur du notariat (CADA, 24 janvier 1985, Boule), les chambres départementales des huissiers (CADA, 4 août 1988, Vériter), les conseils régionaux de l'Ordre des édecins (CADA, 3 février 1994, Devers) ;
• le Crédit foncier de France ;
• les ASSEDIC (CADA, 29 novembre 1984, Bourton), les caisses primaires d'assurance maladie (CADA, 29 octobre 1992, Vache), les caisses régionales d'assurance maladie, CADA, 29 août 1991, directeur de la CRAM Franche-Comté), la caisse de retraite des chirurgiens-dentistes (CADA, 10 mars 1995, Cramailh), les caisses de mutualité sociale agricole (CADA, 19 août 1981, Vinçot), la MGEN (CADA, 12 janvier 1984, Gillot), les unions de médecins exerçant à titre libéral (CADA, 4 avril 1995, Président de l'union des médecins exerçant à titre libéral), les sociétés d'HLM...

Les exceptions prévues par la loi

L'accès aux documents administratifs constitue un droit pour toute personne. Mais l'exercice de ce droit peut faire l'objet de restrictions dans quatre cas.

1. Lorsque la communication des documents risquerait de nuire au bon fonctionnement des pouvoirs publics
   Ainsi le secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant de l'exécutif vise à préserver la confidentialité des réunions, échanges de vues et travaux préparatoires aux décisions prises par le Gouvernement et les plus hautes autorités de l'Etat.
   
   Ne sont pas non plus communicables les documents de caractère préparatoire à une décision administrative, ceci jusqu'à l'intervention de cette décision. Sont, de même, protégés les documents dont la communication risquerait de troubler le déroulement d'une procédure juridictionnelle en cours.
   
   Enfin, ne peuvent être communiqués les documents contenant des éléments dont la communication gênerait la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières.
   
2. Lorsque la communication des documents porterait atteinte à l'intérêt général
   Le secret de la défense nationale et de la politique extérieure interdit la communication de documents lorsqu'elle révèlerait, par exemple, des éléments d'information sur la stratégie française de défense, l'emplacement d'installations militaires ou des procédés de fabrication d'armements, ou encore, des documents préparatoires aux négociations internationales.
   
   Le secret de la monnaie et du crédit public est destiné à faire obstacle à la divulgation d'un document risquant de favoriser des mouvements spéculatifs ou d'affaiblir la politique monétaire de la France. Ne sont pas non plus communicables les documents dont la communication porterait atteinte à la sûreté de l'Etat et à la sécurité publique.
   
3. Lorsque la communication des documents porterait atteinte à un intérêt privé protégé par la loi.
   Le secret de la vie privée, des dossiers personnels et médicaux s'oppose, par exemple, à la communication des adresses, dates de naissance ou mentions relatives à la situation familiale d'une personne physique.
   Le secret en matière commerciale et industrielle recouvre trois éléments : le secret des procédés (protection du savoir-faire d'une entreprise) ; le secret financier de l'entreprise; le secret des stratégies commerciales.
   
4. Enfin, lorsque la loi interdit purement et simplement la divulgation d'une information, ceci afin de préserver la mission de certains organismes (Conseil d'Etat, tribunaux administratifs, Cour des comptes, chambres régionales des comptes) ou de protéger un secret particulier (secret des filiations, confidentialité des plaintes adressées aux inspecteurs du travail, secret fiscal).

Comment formuler la demande de communication ?

Désireux d'obtenir la communication d'un document, le particulier doit en faire la demande à l'autorité qui le détient (administration de l'Etat, collectivité territoriale, établissement public ou organisme chargé de la gestion d'un service public).

Cette exigence logique résulte aussi bien des dispositions de l'article 2 de la loi, qui prévoit que "les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande...", que de l'article 2 du décret du 28 avril 1988 relatif à la procédure d'accès aux documents administratifs en vertu duquel : "le silence gardé pendant plus d'un mois par l'autorité compétente saisie d'une demande de communication de documents (...) vaut décision de refus".

Aucun formalisme n'étant prescrit par la loi du 17 juillet 1978, l'administration ne peut, en principe, subordonner la communication d'un document à la présentation d'une demande écrite préalable (CADA, 2 février 1995, Guillot). Toutefois, la mise en oeuvre des procédures de contestation des décisions de refus (auprès de la Commission, puis devant le juge administratif) prévues aux articles 5-1 et 7 de la loi, exige que le demandeur établisse la réalité de sa demande. Dans cette perspective, la présentation d'une demande écrite facilite l'administration de la preuve.

Comment peut s'effectuer la communication ?

L'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 prévoit deux modes d'accès aux documents administratifs : la consultation gratuite sur place des documents ou leur reproduction aux frais de la personne qui les sollicite et sans que ces frais puissent excéder le coût réel des charges de fonctionnement ainsi induites.

Conformément au décret n°2001-492 du 6 juin 2001, il appartient à l’intéressé d’indiquer sous quelle forme il souhaite obtenir le document sollicité. Des frais de reproduction pourront lui être facturés, sans que ceux-ci puissent excéder le coût réel supporté par l’administration. Un arrêté du Premier ministre du 1er octobre 2001 prévoit que le montant des frais de copie d’un document administratif pourra être fixé au maximum à 0.18 € par page de format A4 en impression noir et blanc, 1.83 € pour une disquette et 2.75 € pour un cédérom.

Le choix du mode d'accès est laissé au demandeur. Malgré les réticences de certaines administrations, ce principe du libre choix est un élément important de la liberté d'accès aux documents administratifs. Il est néanmoins clair que la communication des documents ne doit pas perturber le fonctionnement de l'administration. La Commission ainsi que le Conseil d'Etat, ont par conséquent été amenés à statuer sur certains points d'organisation matérielle de la communication.

Deux formes de refus de l'administration refus de communication.

Le refus de communication opposé par l'administration peut être exprès ; il doit alors être motivé, en vertu de l'article 7 de la loi du 17 juillet 1978.

Il peut être tacite (c'est le cas le plus fréquent) et naît alors du "silence gardé pendant plus d'un mois par l'autorité compétente, saisie d'une demande de communication de documents...". Ce délai originairement fixé à deux mois, a été réduit de moitié à la demande de la CADA qui a vu là un moyen d'accélérer la procédure, à la satisfaction des usagers, sans pénaliser à l'excès les administrations (celles-ci répondaient le plus souvent dans le mois suivant la demande, lorsqu'elles n'optaient pas pour le refus tacite).

La saisine de la Commission d'accès aux documents administratifs

Le décret du 28 avril 1988 (article 2 alinéas 2 et 3) codifie la règle fondamentale introduite par la jurisprudence du Conseil d'Etat (section, Mme Commaret, 19 février 1982, Lebon p. 78) selon laquelle la saisine de la Commission est un préalable obligatoire à tout recours contentieux.

En principe, la CADA doit être saisie dans le délai de recours pour excès de pouvoir (deux mois). Si la règle de la saisine préalable de la CADA n'est pas contestée, dans la mesure où elle garantit la plénitude de sa médiation pré-contentieuse, la notion de délai de saisine de la Commission est plus controversée. Le juge administratif déclare "tardive et par suite irrecevable... la réclamation formée postérieurement à l'expiration du délai de recours pour excès de pouvoir qui a couru contre (la) décision de rejet" (CE, section, de Rothiacob, 25 juillet 1986, Lebon p. 215). Le défaut de saisine de la CADA dans le délai entache les conclusions du requérant d'une "irrecevabilité manifeste insusceptible d'être couverte en cours d'instance" (CE, Rompler, 24 février 1984 ; Gimbert, 27 juillet 1984).

L’organisation de la procédure devant la CADA.

La Commission dispose, à compter du jour de l'enregistrement de la requête par son secrétariat, d'un délai d'un mois pour notifier son avis à l'autorité compétente, en application de l'article 2 alinéa 4 du décret du 28 avril 1988, qui reprend sur ce point les dispositions abrogées de l'article 7 de la loi du 17 juillet 1978.

Une fois délibéré en séance, l'avis est notifié au requérant, d'une part, et à l'administration, d'autre part, sous forme de simple lettre motivée.

La CADA ne rend que des avis.

On distingue cinq types d'avis :

1. - l'avis rendu par la Commission qui constate son incompétence, soit parce que le document n’a pas le caractère de document administratif au sens défini par la loi ; soit parce qu'un texte autre que la loi du 17 juillet 1978 prévoie un dispositif particulier de communication du document ou l'écarte purement et simplement du champ d'application de la loi (loi du 5 janvier 1988, s'agissant de certains documents élaborés par la Cour des comptes (CADA, 4 juillet 1991, Faivre) ;
2. l'avis d'irrecevabilité sanctionne une demande qui n'entre pas, en raison de sa forme ou de son objet, dans le cadre de la loi du 17 juillet 1978 ; il s'agit le plus souvent d'une demande de renseignements ou de motivation d'une décision administrative, d'une demande d'abonnement, d'une demande prématurée ou tardive, trop générale ou abusive, mal dirigée…
3. l'avis est le plus souvent favorable à la communication. Il en est ainsi lorsque le document demandé existe et ne porte pas atteinte à l'un des secrets mentionnés à l'article 6 de la loi, s'il s'agit d'un document non nominatif, ou, dans le cas contraire, s'il concerne bien la personne qui le demande. Un tel avis n'est pas motivé, ce qui est logique puisque la Commission se borne à reconnaître le plein exercice du droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978 ;
4. l'avis défavorable sanctionne l'existence, dans le document, d'un ou plusieurs secrets protégés par l'article 6 précité ou le fait que le demandeur n'est pas la personne concernée au sens de l'article 6 bis de la loi ; il peut également sanctionner une demande ayant pour objet un document inachevé ou préparatoire à une décision administrative non intervenue ; enfin lorsque le document demandé est l'un de ceux dont la communication est explicitement écartée par l'article premier de la loi ;
5. la demande peut enfin être déclarée sans objet par la CADA dans deux cas : lorsque les documents sollicités ont été communiqués entre le dépôt de la demande et l'adoption de l'avis (souvent grâce au travail de médiation de la CADA) et lorsque l'administration atteste l'inexistence des documents demandés.

Quelle est la portée de l'avis de la CADA ?

Les avis de la Commission, tout comme ses conseils, sont pour la plupart suivis par les administrations. (Selon les années 80 à 85 % des avis favorables sont effectivement suivis de la communication des documents). Le succès indéniable de son action tient avant tout au pouvoir de persuasion de la CADA et de ses rapporteurs ainsi qu'à l'autorité qu'elle a su acquérir depuis 25 ans. Il ne saurait pour autant occulter le caractère non contraignant de ses avis et conseils qui, en droit, ne lient à aucun moment l'administration.

Ainsi, le Conseil d'Etat a-t-il rappelé dans sa jurisprudence :

• l'avis de la Commission n'a pas le caractère d'une décision faisant grief (CE, Zanone, 27 avril 1983 ; CE, Mme Marabuto, 21 novembre 1986 ; CE, Thierry, 24 juin 1987) ;
• il ne constitue donc pas une décision administrative susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE, Epoux Deplace, 27 avril 1983 ; CE, Mme Delannay, 21 octobre 1983 et 6 décembre 1985) ;
• le fait pour la Commission de n'avoir pas rendu son avis dans le délai d'un mois qui lui est imparti, est sans incidence sur la régularité de la décision de refus de communication (CE, association SOS Défense, 9 mars 1983 et 23 octobre 1987) ;
• enfin la lettre adressée au requérant par le secrétariat de la Commission l'invitant à fournir certaines pièces à l'appui de sa saisine (demande préalable à l'administration et, le cas échéant, refus de celle-ci) ne constitue pas une décision faisant grief et dès lors n'est pas susceptible de recours pour excès de pouvoir (CE, 25 mai 1983, Hollande).

La suite donnée à l'avis de la CADA

Dès lors que l'avis rendu est favorable à la communication des documents, l'administration qui le reçoit doit informer la Commission, "dans le mois qui suit (sa) réception, de la suite qu'elle entend donner à la demande" (décret précité du 28 avril 1988, article 2 alinéa 4). Ce délai, originairement fixé à deux mois, puis raccourci dans le cadre de l'accélération de la procédure décrétée en 1988, est dépourvu de portée juridique. Il vise simplement à permettre à la CADA d'opérer un suivi de ses interventions afin, dans certains cas litigieux, de poursuivre autant que nécessaire sa médiation.

Aucune disposition ne contraint l'administration à informer le requérant de sa position définitive. Si elle se trouve dans l'obligation, du début à la fin de son intervention, de répondre aux instances de la Commission, elle peut en toute légalité observer le silence vis-à-vis du demandeur.

Ce dernier pourra alors, à l'expiration d'un délai de deux mois courant à compter du jour où la Commission a enregistré sa demande d'avis, et quel que soit le sens de ce dernier, contester devant le juge administratif la décision de refus de communication qui lui est opposée. Tel est le sens du dernier alinéa de l'article 2 du décret du 28 avril 1988, qui prévoit que "le silence gardé par l'autorité compétente pendant plus de deux mois à compter de la saisine de la Commission par l'intéressé vaut décision de refus".

Il peut paraître étonnant que le point de départ de ce délai ne soit pas le jour de la notification par la Commission de son avis. La distinction ainsi établie entre le moment d'émission de l'avis et celui de l'ouverture du droit au recours contentieux est délibérée. Elle répond au souci de préserver les droits contentieux du requérant en interdisant à l'administration , par un freinage de la médiation assurée par la CADA, de retarder la possibilité d'un recours. Précisons que le délai de recours contentieux est prorogé jusqu'à la notification à l'intéressé de la réponse de l'administration. Il courra donc indéfiniment si cette dernière choisit de conserver le silence.

En cas d'échec de l'intervention de la CADA, la saisine du juge administratif.

La procédure devant la CADA n'aboutit qu'à l'émission d'un avis, qui n'a pas le caractère d'une décision ou d'un jugement, contraignant l'administration à modifier, le cas échéant, sa décision initiale, constituée en général par un refus, exprès ou implicite, de communication. Le demandeur peut, s'il n'obtient pas satisfaction auprès de l'administration, porter le litige devant le juge administratif par la voie d'un recours pour excès de pouvoir, afin d'obtenir l'annulation de la décision de refus qui lui a été opposée, si ce refus est illégal.